Carlos
Rodrigo Zapata C. (*)
El fallo de La Haya que ha establecido que “Chile no asumió la obligación de negociar el acceso soberano de Bolivia al Océano Pacífico”, pone punto final a otro intento por tratar de superar el histórico cercenamiento que sufrió Bolivia de su contacto marítimo con el mundo, intento al que se pudo acceder gracias a que Bolivia omitió toda referencia a las inmensas pérdidas territoriales que sufrió aquel fatídico 14 de febrero de 1879 y a que no cuestionó los actuales límites con Chile ni el Tratado de 1904.
El fallo de La Haya que ha establecido que “Chile no asumió la obligación de negociar el acceso soberano de Bolivia al Océano Pacífico”, pone punto final a otro intento por tratar de superar el histórico cercenamiento que sufrió Bolivia de su contacto marítimo con el mundo, intento al que se pudo acceder gracias a que Bolivia omitió toda referencia a las inmensas pérdidas territoriales que sufrió aquel fatídico 14 de febrero de 1879 y a que no cuestionó los actuales límites con Chile ni el Tratado de 1904.
Considero
que más allá de lo bueno o lo malo que se hizo y del resultado alcanzado, lo
más importante es tratar de entender qué ha pasado e intentar explicar por qué
los jueces fallaron como lo hicieron. Si tuviéramos una explicación
suficientemente plausible, podríamos comprender si el resultado alcanzado fue
producto de nuestros errores o quizá de haber caído en manos de una Corte
intransigente, y por tanto intentar conocer las razones de dichos
comportamientos, lo cual también nos ayudaría a definir la dirección en que deberemos
apuntar a futuro.
Al cabo de años de seguir las andanzas de esta idea de la “obligación de negociar” o de hacer respetar las “promesas incumplidas” por parte de Chile que nos generarían derechos exigibles en el marco de las nuevas corrientes del derecho internacional, procuraré contribuir a esclarecer las probables razones de los jueces de La Haya.
Seguiré un esquema muy simple, basado en la posible influencia que la misma demanda y el contexto pueden haber ejercido para definir el fallo de la Corte. En este marco, me basaré en la propia demanda interpuesta por Bolivia contra Chile, así como en un conjunto de factores que aparecen como los más evidentes del contexto que ha acompañado este proceso. Los factores que tomaré en cuenta son: además del mismo planteamiento de la “obligación de negociar”, la posible incidencia del fallo en las relaciones internacionales, la imagen internacional del gobierno boliviano, el asesoramiento jurídico y los grados de libertad de los jueces para emitir su fallo. La tarea consistirá en procurar establecer el peso o incidencia que los factores mencionados pueden haber tenido en el juicio de los jueces a la hora de emitir su fallo. Sin tomar en cuenta ambos aspectos, la demanda y el contexto, resulta imposible indagar en torno a las razones que pueden haber motivado la decisión de los jueces.
Antes de desmenuzar cada uno de estos puntos es esencial describir y caracterizar el fallo en sus aspectos fundamentales, ya que ello nos dará la base o la hoja de ruta a seguir para comprender el lugar y peso de los factores señalados.
Características del fallo de La Haya
Los jueces centraron su atención en ocho eventos o situaciones presentados por Bolivia, en los que Bolivia sostuvo conversaciones con autoridades de la República de Chile sobre un eventual acceso al mar, los que fueron presentados como casos que mostrarían la obligación de negociar por parte de Chile. Su concentración en estos eventos se explica por la dependencia de los demás temas de este primer asunto: para qué ocuparse de los otros temas, mientras el básico y fundamental, el de la obligación de negociar, no quede adecuadamente despejado. Así fue, por lo que los jueces se ocuparon principalmente de cada uno de los casos o situaciones presentadas.
¿Cuál
fue el común denominador que siguieron los jueces para analizar si la idea de
la “obligación de negociar” se aceptaba o no? Fue seguir al pie de la letra
todos aquellos pasos que desde un punto de vista estrictamente jurídico formal
deberían darse o cumplirse en cualquier acuerdo como para admitir o aceptar un
caso como “obligación de negociar”. Los jueces insisten reiteradamente a lo
largo de su fallo en las reglas del derecho consuetudinario en materia de
derecho internacional, en el intercambio de notas, en la importancia que el
tenor de dichas notas sea idéntico, que no haya discrepancias entre ellas, que
no se trate de un acuerdo político, que no reflejen simplemente un proceso de
discusión en marcha, sino acuerdos concretos, perfectamente protocolizados y
respaldados, como para dar por buenos dichos eventos. En pocas palabras, los jueces
esperaban que los documentos presentados demuestren que ambas partes habían
establecido el tenor de lo que se iba a negociar, de modo tan claro y evidente en
al menos uno de esos casos que constituya algo así como una declaración categórica
por parte de Chile de un acuerdo que tendría que derivar a futuro en su disposición
de modificar el Tratado de 1904, en caso de llegarse a un acuerdo satisfactorio
para ambas partes. En caso que se hubiera dado un caso así, seguramente los
jueces no tendrían que haber tenido ningún reparo en admitir la demanda
boliviana. Pero las cosas no fueron así. Veamos con mayor detenimiento, por
qué.
El parágrafo 97 es clave en todo el fallo, pues es el lugar en que la Corte establece la lógica que ha elegido para tratar la demanda presentada por Bolivia. De modo más coloquial, podríamos decir que aquí se presenta toda la “matemática” que va a usar la Corte. Ello significa que si no es posible rebatir esta lógica, tampoco podrá cuestionarse las decisiones adoptadas, siempre que las mismas se ajusten estrictamente a las reglas allí establecidas.
¿Qué dice el referido parágrafo 97? “97. La Corte observa que, según el derecho internacional consuetudinario, como se refleja en el artículo 3 de la Convención de Viena, "los acuerdos que no están en forma escrita" también pueden tener "fuerza legal". Independientemente de la forma que tomen los acuerdos, requieren que las partes tengan una intención de vincularse mediante obligaciones legales. Esto se aplica también a los acuerdos tácitos. A este respecto, la Corte recuerda que "la evidencia de un acuerdo legal tácito debe ser convincente" (Disputa territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua c. Honduras), sentencia, ICJ Reports 2007 (II) , p. 735, párr. 253).” (traducción propia). [1]
Al cabo de años de seguir las andanzas de esta idea de la “obligación de negociar” o de hacer respetar las “promesas incumplidas” por parte de Chile que nos generarían derechos exigibles en el marco de las nuevas corrientes del derecho internacional, procuraré contribuir a esclarecer las probables razones de los jueces de La Haya.
Seguiré un esquema muy simple, basado en la posible influencia que la misma demanda y el contexto pueden haber ejercido para definir el fallo de la Corte. En este marco, me basaré en la propia demanda interpuesta por Bolivia contra Chile, así como en un conjunto de factores que aparecen como los más evidentes del contexto que ha acompañado este proceso. Los factores que tomaré en cuenta son: además del mismo planteamiento de la “obligación de negociar”, la posible incidencia del fallo en las relaciones internacionales, la imagen internacional del gobierno boliviano, el asesoramiento jurídico y los grados de libertad de los jueces para emitir su fallo. La tarea consistirá en procurar establecer el peso o incidencia que los factores mencionados pueden haber tenido en el juicio de los jueces a la hora de emitir su fallo. Sin tomar en cuenta ambos aspectos, la demanda y el contexto, resulta imposible indagar en torno a las razones que pueden haber motivado la decisión de los jueces.
Antes de desmenuzar cada uno de estos puntos es esencial describir y caracterizar el fallo en sus aspectos fundamentales, ya que ello nos dará la base o la hoja de ruta a seguir para comprender el lugar y peso de los factores señalados.
Características del fallo de La Haya
Los jueces centraron su atención en ocho eventos o situaciones presentados por Bolivia, en los que Bolivia sostuvo conversaciones con autoridades de la República de Chile sobre un eventual acceso al mar, los que fueron presentados como casos que mostrarían la obligación de negociar por parte de Chile. Su concentración en estos eventos se explica por la dependencia de los demás temas de este primer asunto: para qué ocuparse de los otros temas, mientras el básico y fundamental, el de la obligación de negociar, no quede adecuadamente despejado. Así fue, por lo que los jueces se ocuparon principalmente de cada uno de los casos o situaciones presentadas.
¿Cuál
fue el común denominador que siguieron los jueces para analizar si la idea de
la “obligación de negociar” se aceptaba o no? Fue seguir al pie de la letra
todos aquellos pasos que desde un punto de vista estrictamente jurídico formal
deberían darse o cumplirse en cualquier acuerdo como para admitir o aceptar un
caso como “obligación de negociar”. Los jueces insisten reiteradamente a lo
largo de su fallo en las reglas del derecho consuetudinario en materia de
derecho internacional, en el intercambio de notas, en la importancia que el
tenor de dichas notas sea idéntico, que no haya discrepancias entre ellas, que
no se trate de un acuerdo político, que no reflejen simplemente un proceso de
discusión en marcha, sino acuerdos concretos, perfectamente protocolizados y
respaldados, como para dar por buenos dichos eventos. En pocas palabras, los jueces
esperaban que los documentos presentados demuestren que ambas partes habían
establecido el tenor de lo que se iba a negociar, de modo tan claro y evidente en
al menos uno de esos casos que constituya algo así como una declaración categórica
por parte de Chile de un acuerdo que tendría que derivar a futuro en su disposición
de modificar el Tratado de 1904, en caso de llegarse a un acuerdo satisfactorio
para ambas partes. En caso que se hubiera dado un caso así, seguramente los
jueces no tendrían que haber tenido ningún reparo en admitir la demanda
boliviana. Pero las cosas no fueron así. Veamos con mayor detenimiento, por
qué.El parágrafo 97 es clave en todo el fallo, pues es el lugar en que la Corte establece la lógica que ha elegido para tratar la demanda presentada por Bolivia. De modo más coloquial, podríamos decir que aquí se presenta toda la “matemática” que va a usar la Corte. Ello significa que si no es posible rebatir esta lógica, tampoco podrá cuestionarse las decisiones adoptadas, siempre que las mismas se ajusten estrictamente a las reglas allí establecidas.
¿Qué dice el referido parágrafo 97? “97. La Corte observa que, según el derecho internacional consuetudinario, como se refleja en el artículo 3 de la Convención de Viena, "los acuerdos que no están en forma escrita" también pueden tener "fuerza legal". Independientemente de la forma que tomen los acuerdos, requieren que las partes tengan una intención de vincularse mediante obligaciones legales. Esto se aplica también a los acuerdos tácitos. A este respecto, la Corte recuerda que "la evidencia de un acuerdo legal tácito debe ser convincente" (Disputa territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua c. Honduras), sentencia, ICJ Reports 2007 (II) , p. 735, párr. 253).” (traducción propia). [1]
Desglosemos
sus partes, para entender cada una de las ecuaciones que allí se plantean.
Empieza sosteniendo que “en el derecho internacional consuetudinario, como se refleja en el artículo 3 de la Convención de Viena, ‘los acuerdos que no están en forma escrita’ también pueden tener ‘fuerza legal’”. Esta es la ecuación principal, pues en ella nos da dos claves que se mostrarán como decisivas a la hora de emitir su fallo: nos habla del derecho internacional consuetudinario, lo cual nos está diciendo que no tomará en cuenta las “nuevas corrientes del derecho internacional” como reiteradamente nos señaló el equipo jurídico boliviano, y luego nos dice que "los acuerdos que no están en forma escrita" también pueden tener "fuerza legal". Ello puede entenderse como un intento de abrir la puerta a acuerdos que incluso se hubieran pactado verbalmente, aunque curiosamente no señala en ninguna parte cómo se podría comprobar o verificar dichos acuerdos. Aquí queda una nube negra en todo su procedimiento, por lo demás impecable en su estructura lógica, pero marcadamente estrecho y exigente.
Luego viene la siguiente ecuación, aquella en la que expone las condiciones a cumplir: “Independientemente de la forma que tomen los acuerdos, requieren que las partes tengan una intención de vincularse mediante obligaciones legales. Esto se aplica también a los acuerdos tácitos”. En esta ecuación nos está exponiendo los criterios técnicos que tomará en cuenta para valorar y escrutar la información presentada. Nos dice que las partes deben manifestar claramente dicha “intención de vincularse”, asumiendo “obligaciones legales”. Y, como criterio técnico complementario, luego nos dice que ello también se aplica a “los acuerdos tácitos”. Con ello nos está diciendo que los acuerdos tácitos, no establecidos verbalmente, no están exentos de pasar por el mismo examen, es decir, de someterse a las mismas pruebas que los acuerdos escritos y claramente protocolizados.
Para reforzar la trascendencia y pertinencia de los criterios elegidos para analizar la información y emitir su fallo, y con el afán de que no quede duda alguna, los jueces indican adicionalmente que “la Corte recuerda que ‘la evidencia de un acuerdo legal tácito debe ser convincente’”, mencionando a continuación un caso tomado de la jurisprudencia internacional relacionada con la demanda interpuesta por Bolivia (Disputa territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras, de 2007), lo cual dista mucho de la idea que la demanda boliviana se hallaba en el marco de una nueva corriente en el derecho internacional. Un caso no constituye una corriente.
Empieza sosteniendo que “en el derecho internacional consuetudinario, como se refleja en el artículo 3 de la Convención de Viena, ‘los acuerdos que no están en forma escrita’ también pueden tener ‘fuerza legal’”. Esta es la ecuación principal, pues en ella nos da dos claves que se mostrarán como decisivas a la hora de emitir su fallo: nos habla del derecho internacional consuetudinario, lo cual nos está diciendo que no tomará en cuenta las “nuevas corrientes del derecho internacional” como reiteradamente nos señaló el equipo jurídico boliviano, y luego nos dice que "los acuerdos que no están en forma escrita" también pueden tener "fuerza legal". Ello puede entenderse como un intento de abrir la puerta a acuerdos que incluso se hubieran pactado verbalmente, aunque curiosamente no señala en ninguna parte cómo se podría comprobar o verificar dichos acuerdos. Aquí queda una nube negra en todo su procedimiento, por lo demás impecable en su estructura lógica, pero marcadamente estrecho y exigente.
Luego viene la siguiente ecuación, aquella en la que expone las condiciones a cumplir: “Independientemente de la forma que tomen los acuerdos, requieren que las partes tengan una intención de vincularse mediante obligaciones legales. Esto se aplica también a los acuerdos tácitos”. En esta ecuación nos está exponiendo los criterios técnicos que tomará en cuenta para valorar y escrutar la información presentada. Nos dice que las partes deben manifestar claramente dicha “intención de vincularse”, asumiendo “obligaciones legales”. Y, como criterio técnico complementario, luego nos dice que ello también se aplica a “los acuerdos tácitos”. Con ello nos está diciendo que los acuerdos tácitos, no establecidos verbalmente, no están exentos de pasar por el mismo examen, es decir, de someterse a las mismas pruebas que los acuerdos escritos y claramente protocolizados.
Para reforzar la trascendencia y pertinencia de los criterios elegidos para analizar la información y emitir su fallo, y con el afán de que no quede duda alguna, los jueces indican adicionalmente que “la Corte recuerda que ‘la evidencia de un acuerdo legal tácito debe ser convincente’”, mencionando a continuación un caso tomado de la jurisprudencia internacional relacionada con la demanda interpuesta por Bolivia (Disputa territorial y marítima entre Nicaragua y Honduras, de 2007), lo cual dista mucho de la idea que la demanda boliviana se hallaba en el marco de una nueva corriente en el derecho internacional. Un caso no constituye una corriente.
¿Qué
podemos decir de modo preliminar de este set de ecuaciones? Simplemente que la
demanda boliviana no tenía ninguna chance de prosperar, ya que los casos
presentados por Bolivia estaban muy lejos de poder satisfacer las exigencias
planteadas por la Corte. Reiteramos: para que la Corte hubiera podido encontrar
un caso que satisfaga todas sus premisas, era necesario que Chile se hubiera
hallado presto a modificar el Tratado de 1904, algo de suyo imposible dado que
las negociaciones nunca llegaron al punto de definir una posible salida de modo
taxativo (el único caso en el que más se avanzó, el de Charaña, fue observado
por el Perú y descartado por Bolivia por el tema del canje territorial), que
ello quede meridianamente protocolizado y que incluya la voluntad expresa de
Chile de “vincularse legalmente”.
El hecho es que los jueces no encontraron nada que pueda satisfacer sus estrictos filtros, sea en forma escrita o verbal. Dicho en otros términos: los jueces no estaban dispuestos a imaginarse ninguna obligación de negociar si no encontraban que las partes habían identificado algún territorio explícitamente acordado en algún momento para dicho fin. Sabiendo además que para Chile “los tratados son tratados” (M Bachelet), es decir, tan difíciles de cambiar como si fueran “un asunto de la geología” (G. Bedregal), esperar que Bolivia presente acuerdos prácticamente oleados y sacramentados, perfectamente protocolizados, resultaba inimaginable.
La pregunta que toca analizar entonces no es por qué los jueces fallaron como fallaron, sino por qué definieron esa matriz de ecuaciones para tratar el caso, es decir, por qué los jueces se refugiaron en esa posición. Este es el tema que desmenuzaremos a continuación a partir de los factores de contexto ya mencionados.
El planteamiento de la “obligación de negociar”
La madre del cordero se halla a mi entender en este planteamiento, por el que Bolivia exigía ciertos derechos por unas supuestas promesas incumplidas u obligaciones de negociar, pero sin cuestionar el Tratado de 1904 y, por consiguiente, los límites allí establecidos. En pocas palabras, Bolivia les pedía a los jueces que usen su imaginación para encontrar en todos los casos presentados la obligación de Chile de negociar un acceso soberano al mar, pese a no haber puesto en cuestión el Tratado de 1904 y, como concluyeron los jueces, a no tener algún caso con el que quede olímpicamente demostrado que Chile sí se habría comprometido con todas las de la ley a cumplir un acuerdo de negociación.
En este punto es oportuno recordar que la Corte se habría declarado incompetente si Bolivia ponía en cuestión el Tratado de 1904. Esta jugada era extremadamente riesgosa, pues se dejaba fuera, sin cuestionar, el instrumento legal que históricamente ha convalidado la agresión contra Bolivia. Creer que los jueces mantendrían en su memoria larga el tema y que comprenderían que Bolivia se abstuvo de colocar el tema del Tratado en el corazón de la demanda, sólo con el fin de evitar que la Corte se abstenga de tratar el caso, sencillamente no funcionó y se constituyó en un gigantesco error de apreciación. La Corte se comportó en esta materia como si juzgara en el vacío, sin tomar en cuenta ningún antecedente histórico, ni las consecuencias que se dieron con la usurpación del Litoral boliviano. Se ajustaron estrictamente a la letra muerta de la demanda, en el marco del alcance de sus atribuciones.
Por cierto, la idea era que a partir de todos los casos en que se pudiera identificar tácita o explícitamente la obligación de negociar, los jueces pondrían a Chile contra la pared para que llegue a un acuerdo de ceder un acceso soberano al mar que tarde o temprano tendría que derivar en una modificación del Tratado de 1904. Pero los jueces no lograron encontrar ningún acuerdo de negociar.
Como ya se señaló, los jueces prefirieron seguir la vía de una versión conservadora, estrecha y exigente del derecho internacional, por el cual sólo se aceptaría un caso como obligación de negociar siempre que cumpla todo su catálogo de exigencias, sin tomarse mucha molestia en examinar el marco en que históricamente se dio todo este conflicto, simplemente porque eso no era parte u objeto explícito de la demanda. Así como el planteamiento boliviano resultaba etéreo y al mismo tiempo, osado y demasiado riesgoso, los jueces respondieron de igual modo con una actitud soberbia, ya que por un lado no se dieron la molestia de tomar en cuenta el marco histórico-geográfico de la controversia, pero por otro lado tampoco quisieron imaginar una posible salida para Bolivia, esperando que los casos presentados puedan identificar claramente alguna salida.
¿Por qué considero el planteamiento boliviano como etéreo y a la vez osado y demasiado riesgoso? Desde el momento en que Bolivia no pone en cuestión el tema de los límites, ya se cae en una situación en la que sólo cabe preguntarse, entonces para qué la demanda. Pero acto seguido se dice que hay unas promesas incumplidas por parte de Chile de facilitar un acceso soberano al mar, lo cual se esperaba probar con los casos presentados. Es decir, desde el momento en que Bolivia no cuestiona el Tratado de 1904 –y por ende los límites vigentes- porque consideraba que había promesas incumplidas por parte de Chile, no queda claro en la estrategia boliviana cómo esperaba que la parte chilena hubiera podido cumplir con tales promesas. Esa ambigüedad, esa finta exageradamente acrobática, es la que le da ese su carácter etéreo. Esa manera de plantear la demanda debe haber impelido a los jueces a decir: si hay unos acuerdos no cumplidos, entonces hay un territorio ya identificado en la mira, por donde se podría dar la salida al mar para Bolivia. Sólo era cuestión de probar que sí había esas promesas incumplidas, y eso es lo que querían ver los jueces con pelos y señales. Al no encontrar los respaldos imprescindibles, los jueces tampoco quisieron imaginarse una posible salida.
Es oportuno recordar la pregunta del juez Owada a la finalización de las presentaciones por parte de ambos países en la etapa de definición de la objeción preliminar de la competencia de la Corte. El juez preguntó sobre la “definición del significado del término ‘acceso soberano al mar’ y la determinación del contenido específico de ese término”. Y la respuesta de Bolivia fue sumamente parca y alejada de lo que los jueces esperaban oír. Su respuesta fue: “Bolivia reitera una vez más que su caso en cuanto al fondo no tiene que ver con las modalidades precisas o el contenido específico del acceso soberano al mar, ya que es un asunto que deben acordar las partes, negociando de buena fe”.[2] En otras palabras: Bolivia no pudo mencionar ninguna salida, porque no existía un acuerdo que en algún momento hubiera sido claramente acordado y no quería correr el riesgo de mencionar ninguna opción, ya que ello hubiera sido inmediatamente retrucado por Chile aduciendo que el Tratado de 1904 ya resolvió todas las controversias, como siempre lo ha hecho, por lo que precisar alguna salida, equivalía a poner en riesgo toda la demanda. Por tanto, mejor la ambigüedad, la demanda de un territorio etéreo, que paralizar la demanda. Lo que los jueces claramente buscaban era tener un piso bajo los pies, aterrizar, identificar un acuerdo entre ambos países en circunstancias en que el Tratado de 1904 no era parte de la demanda, no en emitir un fallo en torno a alguna salida específica, asunto que ya fue descartado por la misma Corte a tiempo de emitir su fallo sobre la objeción preliminar, es decir, cuando la Corte rechazó el pedido de Chile de declararse incompetente.
Este es sin duda el punto más crítico y cuestionable de la demanda boliviana, porque el mismo planteamiento que nos impidió cuestionar el Tratado de 1904 y denunciar todas las consecuencias sufridas desde la invasión chilena, ahora solo nos dejó espacio para el silencio, para presentar unos casos de conversaciones como si el principio de las “expectativas legítimas” ya estuviera plenamente consagrado y gozara de carta de ciudadanía en el derecho internacional, asunto que fue negado y rechazado rotundamente por la Corte (como se puede ver en el parágrafo 162 del fallo). [3]
El resultado patético al que sin duda contribuyeron ambas partes, es que del modo más torpe imaginable la Corte terminó convalidando esa ley no escrita que la guerra da derechos. La Corte volvió a ratificar un antecedente espantoso para el mundo en tiempos en que se pretende cambiar los ejes de su relacionamiento internacional. En realidad, por ajustarse a la letra muerta de la demanda, terminó ratificando ese modo nefasto de adquirir derechos mediante el uso de la fuerza, mientras que los casos presentados fueron categorizados como conversaciones y similares, por el hecho de no satisfacer todas las exigencias que habían considerado. Ahí se le fue la mano, porque ese resultado está completamente alejado del espíritu de Naciones Unidas. Dicho en pocas palabras: mientras el enfoque de la demanda boliviana redujo al silencio a la parte boliviana, ese mismo enfoque habría llevado a los jueces a convalidar en el siglo XXI la ley no escrita que la guerra da derechos. Peor resultado para ambas partes, imposible.
Mi presunción es que los jueces no quisieron correr ningún riesgo en su fallo, en parte o buena parte porque el mismo planteamiento les resultó incómodo, por ser extremadamente etéreo y osado, situación que produjo una respuesta también extremadamente soberbia: a ver, quién encuentra un caso de “obligación de negociar” si se aplican estrictamente las normas del derecho internacional o quién se atreve a convertir unas “expectativas legítimas” en un derecho adquirido. ¡Nadies!
Posible incidencia del fallo en las relaciones internacionales
Uno de los tópicos que estuvo dando vueltas desde que se conoció el enfoque que usaría Bolivia, fue justamente el del posible impacto o incidencia que podría desatar un fallo favorable a Bolivia en otros casos similares. En un artículo del 9 de mayo de 2015, titulado "Una disputa fronteriza sudamericana tiene implicaciones para el derecho internacional", The Economist dejó muy claramente señalada esta situación [Aquí se puede ver la síntesis de ese artículo, el mismo artículo y la advertencia lanzada en ese momento.] [4]
Dicho en breve, se sostenía: "Sólo si la CIJ rechaza la posición de Chile, o aplaza una decisión, tendrá que tomar en cuenta la demanda de Bolivia en sentido que Chile tiene una "obligación de negociar" acceso al mar. Eso, Chile argumentará, es una noción peligrosa. Sería revocar el tratado que puso fin a las hostilidades entre los dos países, y por tanto representa una amenaza para el sistema de tratados que subyace a buena parte del derecho internacional. Si eso es correcto, hay más en juego en la sala del tribunal holandés que el anhelo de Bolivia de obtener una propiedad frente al mar" (traducción y subrayados, CRZC). Más claro, agua.
El hecho es que los jueces no encontraron nada que pueda satisfacer sus estrictos filtros, sea en forma escrita o verbal. Dicho en otros términos: los jueces no estaban dispuestos a imaginarse ninguna obligación de negociar si no encontraban que las partes habían identificado algún territorio explícitamente acordado en algún momento para dicho fin. Sabiendo además que para Chile “los tratados son tratados” (M Bachelet), es decir, tan difíciles de cambiar como si fueran “un asunto de la geología” (G. Bedregal), esperar que Bolivia presente acuerdos prácticamente oleados y sacramentados, perfectamente protocolizados, resultaba inimaginable.
La pregunta que toca analizar entonces no es por qué los jueces fallaron como fallaron, sino por qué definieron esa matriz de ecuaciones para tratar el caso, es decir, por qué los jueces se refugiaron en esa posición. Este es el tema que desmenuzaremos a continuación a partir de los factores de contexto ya mencionados.
El planteamiento de la “obligación de negociar”
La madre del cordero se halla a mi entender en este planteamiento, por el que Bolivia exigía ciertos derechos por unas supuestas promesas incumplidas u obligaciones de negociar, pero sin cuestionar el Tratado de 1904 y, por consiguiente, los límites allí establecidos. En pocas palabras, Bolivia les pedía a los jueces que usen su imaginación para encontrar en todos los casos presentados la obligación de Chile de negociar un acceso soberano al mar, pese a no haber puesto en cuestión el Tratado de 1904 y, como concluyeron los jueces, a no tener algún caso con el que quede olímpicamente demostrado que Chile sí se habría comprometido con todas las de la ley a cumplir un acuerdo de negociación.
En este punto es oportuno recordar que la Corte se habría declarado incompetente si Bolivia ponía en cuestión el Tratado de 1904. Esta jugada era extremadamente riesgosa, pues se dejaba fuera, sin cuestionar, el instrumento legal que históricamente ha convalidado la agresión contra Bolivia. Creer que los jueces mantendrían en su memoria larga el tema y que comprenderían que Bolivia se abstuvo de colocar el tema del Tratado en el corazón de la demanda, sólo con el fin de evitar que la Corte se abstenga de tratar el caso, sencillamente no funcionó y se constituyó en un gigantesco error de apreciación. La Corte se comportó en esta materia como si juzgara en el vacío, sin tomar en cuenta ningún antecedente histórico, ni las consecuencias que se dieron con la usurpación del Litoral boliviano. Se ajustaron estrictamente a la letra muerta de la demanda, en el marco del alcance de sus atribuciones.
Por cierto, la idea era que a partir de todos los casos en que se pudiera identificar tácita o explícitamente la obligación de negociar, los jueces pondrían a Chile contra la pared para que llegue a un acuerdo de ceder un acceso soberano al mar que tarde o temprano tendría que derivar en una modificación del Tratado de 1904. Pero los jueces no lograron encontrar ningún acuerdo de negociar.
Como ya se señaló, los jueces prefirieron seguir la vía de una versión conservadora, estrecha y exigente del derecho internacional, por el cual sólo se aceptaría un caso como obligación de negociar siempre que cumpla todo su catálogo de exigencias, sin tomarse mucha molestia en examinar el marco en que históricamente se dio todo este conflicto, simplemente porque eso no era parte u objeto explícito de la demanda. Así como el planteamiento boliviano resultaba etéreo y al mismo tiempo, osado y demasiado riesgoso, los jueces respondieron de igual modo con una actitud soberbia, ya que por un lado no se dieron la molestia de tomar en cuenta el marco histórico-geográfico de la controversia, pero por otro lado tampoco quisieron imaginar una posible salida para Bolivia, esperando que los casos presentados puedan identificar claramente alguna salida.
¿Por qué considero el planteamiento boliviano como etéreo y a la vez osado y demasiado riesgoso? Desde el momento en que Bolivia no pone en cuestión el tema de los límites, ya se cae en una situación en la que sólo cabe preguntarse, entonces para qué la demanda. Pero acto seguido se dice que hay unas promesas incumplidas por parte de Chile de facilitar un acceso soberano al mar, lo cual se esperaba probar con los casos presentados. Es decir, desde el momento en que Bolivia no cuestiona el Tratado de 1904 –y por ende los límites vigentes- porque consideraba que había promesas incumplidas por parte de Chile, no queda claro en la estrategia boliviana cómo esperaba que la parte chilena hubiera podido cumplir con tales promesas. Esa ambigüedad, esa finta exageradamente acrobática, es la que le da ese su carácter etéreo. Esa manera de plantear la demanda debe haber impelido a los jueces a decir: si hay unos acuerdos no cumplidos, entonces hay un territorio ya identificado en la mira, por donde se podría dar la salida al mar para Bolivia. Sólo era cuestión de probar que sí había esas promesas incumplidas, y eso es lo que querían ver los jueces con pelos y señales. Al no encontrar los respaldos imprescindibles, los jueces tampoco quisieron imaginarse una posible salida.
Es oportuno recordar la pregunta del juez Owada a la finalización de las presentaciones por parte de ambos países en la etapa de definición de la objeción preliminar de la competencia de la Corte. El juez preguntó sobre la “definición del significado del término ‘acceso soberano al mar’ y la determinación del contenido específico de ese término”. Y la respuesta de Bolivia fue sumamente parca y alejada de lo que los jueces esperaban oír. Su respuesta fue: “Bolivia reitera una vez más que su caso en cuanto al fondo no tiene que ver con las modalidades precisas o el contenido específico del acceso soberano al mar, ya que es un asunto que deben acordar las partes, negociando de buena fe”.[2] En otras palabras: Bolivia no pudo mencionar ninguna salida, porque no existía un acuerdo que en algún momento hubiera sido claramente acordado y no quería correr el riesgo de mencionar ninguna opción, ya que ello hubiera sido inmediatamente retrucado por Chile aduciendo que el Tratado de 1904 ya resolvió todas las controversias, como siempre lo ha hecho, por lo que precisar alguna salida, equivalía a poner en riesgo toda la demanda. Por tanto, mejor la ambigüedad, la demanda de un territorio etéreo, que paralizar la demanda. Lo que los jueces claramente buscaban era tener un piso bajo los pies, aterrizar, identificar un acuerdo entre ambos países en circunstancias en que el Tratado de 1904 no era parte de la demanda, no en emitir un fallo en torno a alguna salida específica, asunto que ya fue descartado por la misma Corte a tiempo de emitir su fallo sobre la objeción preliminar, es decir, cuando la Corte rechazó el pedido de Chile de declararse incompetente.
Este es sin duda el punto más crítico y cuestionable de la demanda boliviana, porque el mismo planteamiento que nos impidió cuestionar el Tratado de 1904 y denunciar todas las consecuencias sufridas desde la invasión chilena, ahora solo nos dejó espacio para el silencio, para presentar unos casos de conversaciones como si el principio de las “expectativas legítimas” ya estuviera plenamente consagrado y gozara de carta de ciudadanía en el derecho internacional, asunto que fue negado y rechazado rotundamente por la Corte (como se puede ver en el parágrafo 162 del fallo). [3]
El resultado patético al que sin duda contribuyeron ambas partes, es que del modo más torpe imaginable la Corte terminó convalidando esa ley no escrita que la guerra da derechos. La Corte volvió a ratificar un antecedente espantoso para el mundo en tiempos en que se pretende cambiar los ejes de su relacionamiento internacional. En realidad, por ajustarse a la letra muerta de la demanda, terminó ratificando ese modo nefasto de adquirir derechos mediante el uso de la fuerza, mientras que los casos presentados fueron categorizados como conversaciones y similares, por el hecho de no satisfacer todas las exigencias que habían considerado. Ahí se le fue la mano, porque ese resultado está completamente alejado del espíritu de Naciones Unidas. Dicho en pocas palabras: mientras el enfoque de la demanda boliviana redujo al silencio a la parte boliviana, ese mismo enfoque habría llevado a los jueces a convalidar en el siglo XXI la ley no escrita que la guerra da derechos. Peor resultado para ambas partes, imposible.
Mi presunción es que los jueces no quisieron correr ningún riesgo en su fallo, en parte o buena parte porque el mismo planteamiento les resultó incómodo, por ser extremadamente etéreo y osado, situación que produjo una respuesta también extremadamente soberbia: a ver, quién encuentra un caso de “obligación de negociar” si se aplican estrictamente las normas del derecho internacional o quién se atreve a convertir unas “expectativas legítimas” en un derecho adquirido. ¡Nadies!
Posible incidencia del fallo en las relaciones internacionales
Uno de los tópicos que estuvo dando vueltas desde que se conoció el enfoque que usaría Bolivia, fue justamente el del posible impacto o incidencia que podría desatar un fallo favorable a Bolivia en otros casos similares. En un artículo del 9 de mayo de 2015, titulado "Una disputa fronteriza sudamericana tiene implicaciones para el derecho internacional", The Economist dejó muy claramente señalada esta situación [Aquí se puede ver la síntesis de ese artículo, el mismo artículo y la advertencia lanzada en ese momento.] [4]
Dicho en breve, se sostenía: "Sólo si la CIJ rechaza la posición de Chile, o aplaza una decisión, tendrá que tomar en cuenta la demanda de Bolivia en sentido que Chile tiene una "obligación de negociar" acceso al mar. Eso, Chile argumentará, es una noción peligrosa. Sería revocar el tratado que puso fin a las hostilidades entre los dos países, y por tanto representa una amenaza para el sistema de tratados que subyace a buena parte del derecho internacional. Si eso es correcto, hay más en juego en la sala del tribunal holandés que el anhelo de Bolivia de obtener una propiedad frente al mar" (traducción y subrayados, CRZC). Más claro, agua.
Mi
comentario de 2015: “Deja la pregunta tendida, la duda, la sospecha, en sentido
que los jueces de La Haya tendrían que tramar algo que afecte al sistema de
tratados internacional como para avenirse a dar curso al “anhelo” boliviano. En
suma, el título del artículo y este párrafo muestran que Bolivia debe hacer un
seguimiento cuidadoso y exhaustivo a los medios de difusión, puesto que de otro
modo se podría sembrar una leyenda del trastorno del sistema de tratados que se
derivaría de la demanda de acceso soberano al mar que Bolivia tiene desde que
fue despojado de él hace 136 años”.
Curiosamente, los exponentes más visibles de la demanda presentada a La Haya han coincidido en achacarle a este tema la culpa del fallo. Eduardo Rodríguez Veltzé sostiene que “esta decisión confirma la percepción de que el derecho internacional todavía no tiene el vigor para resolver todas las consecuencias derivadas de conflictos asimétricos en los que fue el poder del victorioso, y no precisamente el derecho internacional, el que impuso sus condiciones”. [5]
Carlos Mesa afirma por su parte, que “… lo que Bolivia estaba planteando no era un caso tradicional de límites que concerniera solamente a Chile y a Bolivia… que por lo tanto después del fallo solo afecta a los dos países interesados. Este era un fallo de una trascendencia… histórica, un fallo que no afectaba exclusivamente a Chile y Bolivia…..porque tenía un carácter conceptual…. y que por lo tanto iba a tener una aplicación de jurisprudencia universal….” [6]
Lo que para uno es la falta de “vigor” del derecho internacional, para el otro es la “trascendencia histórica” del fallo y su incidencia universal. Dos percepciones muy distintas, ambas centradas en el rol o papel que juega el derecho internacional, pero en un caso por falta, en el otro por exceso.
Que este tema haya incidido en el ánimo de los jueces, no se puede descartar completamente. El hecho es que los jueces procuraron por todos los medios curarse en sanos. Construyeron una vía de justificación de su fallo en el marco del derecho internacional que muestre, tanto como fuera posible, que pudieron mantenerse ajenos a esta presión. Se ocuparon de poner la vara tan alta, los parámetros que establecieron fueron tan exigentes, que seguramente no hay ningún fallo en el pasado sobre “promesas incumplidas” que hubiera podido satisfacerlas. Un examen exhaustivo de esos casos por parte del team de abogados contratados con honorarios aparentemente extraordinarios podría ayudarnos a despejar muchas dudas al respecto. No obstante, hubo tres jueces que sí pudieron saltar esas vallas, pues votaron en favor de la demanda presentada por Bolivia. Volveremos sobre ello en el último punto.
La imagen internacional del gobierno boliviano
La imagen internacional de Bolivia puede haber jugado también un rol, quien sabe si decisivo a la hora de que cada juez emita su fallo. Bolivia ha tenido un rol hasta cierto punto protagónico en el escenario internacional en los primeros años de gobierno de la actual administración, que partió con la novedad de haber elegido por mayoría absoluta a un Presidente de origen indígena que se paseaba por el mundo con su chompa a franjas y que en cierto momento impactó presentando sendas propuestas que fueron acogidas en NNUU sobre la madre tierra y el derecho al agua, las que mostraron una presencia inédita de Bolivia en el ámbito internacional. Ese perfil quedó archivado relativamente pronto por un conjunto amplio de hechos y situaciones. El inicio de la caída fue sin duda la flagrante violación de todos los derechos relacionados con el TIPNIS y los pueblos que allí tienen su hábitat. Luego vino de forma cada vez más pronunciada la incongruencia entre lo que se predicaba y lo que se hacía en casa. La facilidad con que se acordó con empresarios agropecuarios la ampliación de la frontera agrícola en 1 millón de hectáreas anuales (no realizado en esa magnitud, pero latente), la liviandad con que se cuestionaba a los defensores de los bosques y se justificaba la lucha contra la pobreza con un poco de depredación, fueron sin duda otro hitos de la deconstrucción de esa imagen inicial. Luego vinieron los acuerdos con empresas petroleras para explorar y explotar hidrocarburos, incluso en las áreas protegidas, sin consultas adecuadas de todas esas intervenciones a los pueblos que radican en ellas o en sus zonas de amortiguamiento. Posiblemente el capítulo más nefasto para la imagen internacional de Bolivia llegó con la emergencia de regímenes de corte dictatorial y genocida en Venezuela y Nicaragua, a los que reiteradamente el gobierno boliviano les viene brindando apoyo incondicional mediante su primer mandatario. La actuación de Bolivia en el seno del Consejo de Seguridad fue como el cherry de la torta, ya que dejó mucho que desear el hecho que Bolivia actuó como un simple apéndice de la posición rusa, pese a flagrantes violaciones de derechos humanos en Siria. Otro capítulo de la política interna que está teniendo desde hace ya más de 2 años importantes repercusiones sobre la imagen internacional de Bolivia se refiere a los esfuerzos de prorrogarse en el poder del actual binomio presidencial mediante una alteración de facto de la constitución para repostularse indefinidamente.
Uno
podría preguntarse, qué tiene que ver todo ello con la sentencia de la Corte de
La Haya. Aparentemente nada, pero cuando una decisión pende de un hilo, es
posible e imaginable que el saldo de juego de cintura que les quede a los
jueces se vea influenciado por esta mala imagen. Mi hipótesis es que algunos
jueces se dejaron influenciar en cierta medida por estos aspectos, aunque
también es muy probable que de haberse decidido de otro modo, el fallo final no
hubiera cambiado en su esencia, sino sólo en la composición del voto.
Con
ello queremos subrayar el hecho que aunque Trump no haya llamado por teléfono a
los jueces o el imperialismo no haya intervenido para evitar un “caos” en las
relaciones internacionales, la misma idiosincrasia de los jueces, su
pertenencia a estructuras e ideologías dominantes, los llevan naturalmente por
la senda que fueron. En este marco, debemos presuponer que disonancias
significativas con ese su marco mental llevaron a prescindir de los grados de
libertad que todavía podían haber tenido para decidir en favor de la demanda
boliviana.
El asesoramiento
jurídico
Contra
lo previsto, el asesoramiento jurídico mostró estar lejos de lo esperado. Da la
impresión que no se efectuó un estudio meticuloso de las condiciones y requisitos
indispensables para que un acuerdo pueda ser un acuerdo, según manifiesta textualmente
la Corte en su fallo, lo cual resulta una omisión extrema. Más allá de ello, posiblemente
el mayor de los errores en el asesoramiento jurídico, tenga que ver con el
“feeling” (sensación)
de lo que los jueces de La Haya usualmente toman en cuenta en su análisis y sus
fallos. Ese error de percepción se origina en el mismo enfoque empleado que a
la postre se reveló como etéreo y muy riesgoso, pero a la vez muy osado y temerario.
Llama la atención que la falta de cumplimento de las
condiciones esenciales para convertir un pacto
de contrahendo en un acuerdo final haya sido el principal argumento de los
jueces para rechazar la propuesta boliviana, cuando dichas condiciones se
pueden ver en cualquier definición más o menos completa del término. ¡Esto
es simplemente un escándalo! [7]
Los
jueces se percataron muy pronto de esas debilidades de parte del asesoramiento
jurídico, asunto que también podría haber incidido en la vía elegida por los
jueces para emitir su fallo. La pregunta del juez Greenwood se constituyó en el
vehículo que ayudó a mostrar la inconsistencia del planteamiento boliviano ya
en las primeras jornadas de presentación de la demanda. La simple pregunta del citado juez fue:
"¿En qué fecha sostiene Bolivia que fue concluido un acuerdo para negociar
el acceso soberano?" [“On
what date does Bolivia maintain that an agreement to negotiate sovereign access
was concluded?”]. [8]
La parte chilena adujo que:
"No se sabe ni cómo ni cuándo se concertó (algún acuerdo), y (por lo
tanto) no se trata de un compromiso unilateral de Chile". El hecho es que
la respuesta boliviana fue lapidaria para sus propias pretensiones: A nombre de
Bolivia, el jurista Akhavan señaló:
"No existe ningún principio de derecho internacional que requiera un solo
momento mágico en el que los acuerdos o entendimientos aparezcan de la nada, como
la historia de la creación". [“There is no principle of international law requiring
a single magical moment when agreements or understandings appear out of
nothingness, like the story of creation”.]
Por
la forma y fondo de esta respuesta se puede apreciar que la parte boliviana se
sintió arrinconada, por lo que se concentró en sustentar que la Corte no requería
tener a la mano algún resultado final, sino establecer la obligación de negociar
resultante de la supuesta existencia de un pacto
de contrahendo, lo cual llevó a que se pierda de vista lo básico y
fundamental: un precontrato sólo vale si cumple las formalidades del contrato
final (dicho en jerga comercial). ¿Y cuál fue la razón primordial que llevó a
la parte boliviana a concentrarse en ese tópico y no en el fundamental? El
hecho que no podía mencionar ninguna salida concreta, porque en ningún caso se
había llegado hasta ese punto. De modo que el propio argumento presentado por
la parte boliviana se convirtió en su propia trampa, en el factor que
obstaculizó la propia defensa de lo planteado, simplemente porque si se
escarbaba más profundamente no había ninguna materia justiciable es decir, la
obligación expresa y protocolizada por parte de Chile de asumir unos
compromisos.
El
juez Yusuf que fungió de presidente de la Corte, señala en el punto 2 de su
declaración adjunta al fallo que “La expresión de una voluntad de negociar o la aceptación
de una invitación a negociar con otro Estado indica que se está dispuesto a
sentarse y conversar entre sí en un intento por comprender el punto de vista de
cada uno… (lo cual) no se convierte en una obligación a menos que las partes
expresen una clara intención de hacerlo de manera consistente con los diversos
medios de asumir obligaciones en el derecho internacional”. [9]
Esta declaración muestra la diferencia o distancia entre el enfoque boliviano y
la percepción de la Corte: la voluntad de negociar no significa adquirir una
obligación. O, como dicen los venezolanos, tocar la puerta no es entrar.
Aquí
se puede ver claramente no solo que el enfoque de la demanda era insuficiente,
sino que la misma se convirtió en un obstáculo insalvable hasta para
argumentar. La pregunta que surge de estos puntos es obvia: el team de expertos
internacionales, ¿no tenía conciencia de todo ello, no sugirió parar la demanda
o desistir de ella en una etapa inicial, por qué se prosiguió pese a todo ello
con la misma? Aquí aparece nuevamente el factor político como la principal
explicación razonable. No solo hubo
improvisación, sino presión y apresuramiento. La demanda no tenía como único
fin el arrancar a los chilenos un pedazo de mar, sino otros fines, relacionados
con el acontecer político.
Los grados de
libertad de los jueces
Posiblemente
la decisión estratégica más importante que asumieron los jueces en determinado
momento fue la de definir el grado de libertad que se asignarían para
determinar su fallo. Por grado de libertad o juego de cintura me refiero al
hecho que en toda decisión existen mayores o menores espacios de decisión que
pueden ser determinantes en la dirección que toma una decisión.
Al
elegir la vía dura y extrema del derecho consuetudinario, los jueces prácticamente
renunciaron a todo grado de libertad para decidir, de modo tal que su fallo
quedó ya prácticamente definido en base a las “ecuaciones” que hemos desglosado
anteriormente, basadas en el parágrafo 97.
La
pregunta es, ¿por qué eligieron esa vía? Mi respuesta es simple: no solo fue
porque querían ajustar cuentas con ese planteamiento fantasioso de las
“expectativas legítimas”, sino porque surgieron otros aspectos que les hicieron
elegir esa vía. Esos factores tienen particularmente que ver con la imagen internacional
de Bolivia, a la que ya nos referimos anteriormente.
Sostener
que los jueces no se atrevieron a ir contra una posible reacción internacional
en materia de límites, sin duda que es un argumento fuerte, pero además de
convertirse en una acusación, tiene el grave inconveniente de desentenderse de
tomar en cuenta otros factores que facilitaron o contribuyeron al fallo. Los temas que se encubre son que el planteamiento
boliviano era muy débil y además poco coherente con toda nuestra historia. Débil
porque no se tenía los respaldos necesarios y suficientes para satisfacer el
nivel de exigencias de la Corte, e Incoherente porque nos pasamos la vida reclamando
acceso al mar, cuestionando a Chile por todo el asalto a nuestro Litoral, por
la imposición de un Tratado que nos aparta del mar y por la pérdida de mar,
tierras y recursos de todo tipo, pero
vamos por una ruta completamente extraña a dicha tradición, terminando por no
cuestionar el Tratado de 1904 y los límites actualmente vigentes. La labor
pionera de Jorge Escobari Cusicanqui, que fue quien primero nos alertó sobre los
diversos casos en que Chile había efectuado ofrecimientos a Bolivia, no estaba
instalada en la conciencia colectiva, ni en el estudio profundo y meticuloso de
los casos presentados.
El
otro factor que encubre esa acusación es el grave deterioro que fue sufriendo
la imagen internacional de Bolivia en todos los 7 años que duró todo el
proceso. Ya nos referimos a este punto en una sección anterior.
El hecho es que hubo 3 jueces que fallaron a
favor de la demanda boliviana. Eso significa que sí se podía interpretar más
magnánimamente los mismos hechos, la misma documentación presentada. Pero
seguramente se requería eso, magnanimidad, que la mayoría de los jueces no tuvo
y se ajustó a la letra muerta de lo que consideró debía hacer. Volvemos
entonces al tema del juego de cintura. Que
dichos factores también deben haber contado a la hora de las definiciones, me atrevo
a decir que sí, y que sí pesaron porque posiblemente en algunos casos fueron el
factor que inclinó la balanza en la dirección que lo hizo.
Conclusiones
Algunos
aspectos que salen a relucir ahora con gran fuerza se refieren a ese afán de reserva
y secretismo que acompaño todo el proceso, ya que resultó muy difícil o
imposible obtener información sobre lo propuesto y planteado oportunamente,
habiéndose llegado al extremo de amenazar judicialmente a periodistas por
publicar alguna información “reservada” que por supuesto ya debía conocer el
contendor de la demanda, Chile. Posiblemente se perdieron oportunidades de
lograr una versación más amplia, más elementos de juicio y menos dependencia de
un pequeño grupo de expertos que también pusieron su cuota parte para este
fracaso.
Premio
consuelo: la Corte ratificó lo que siempre se ha sabido, esto es, que Bolivia
nació a la vida independiente con mar, que le fue arrebatado por Chile y que el
fallo no quita que se pueda seguir negociando, ya que el hecho que la Corte haya
establecido que Chile no ha adquirido la obligación de negociar, no significa
que ya no sea posible que surja una obligación futura. La Corte simplemente ha negado
que exista esa obligación en relación a los 8 casos presentados, lo cual no cierra
la posibilidad que Chile en el futuro pueda contraer una obligación. En ese caso,
esperemos que no se requiera ir nuevamente a La Haya a reclamar su cumplimiento
y Chile simplemente cumpla lo que se comprometió a hacer fehacientemente.
Mi
conclusión es que desde el momento en que la Corte aceptó su competencia en
circunstancias en que Bolivia no cuestionó el Tratado de 1904 (pues si no lo
hacía, la Corte se hubiera declarado incompetente), la Corte se movió en el
marco de una disyuntiva incómoda, entre tener que aceptar que se había
extralimitado al asumir su competencia, lo que equivalía a ver cómo rechazaba
la demanda, y procurar establecer de modo fehaciente y categórico la existencia
de dicha obligación de negociar, lo que le habría permitido contrarrestar la
ola de críticas que podría desatarse.
Probablemente
dicha circunstancia fue la que la llevó a adoptar una “matemática” jurídica
extremadamente exigente para analizar la información presentada, con la
finalidad de establecer unos grados de libertad muy limitados para interpretar
la información y emitir su fallo. El resultado fue que la parte boliviana les
facilitó la tarea al presentar información todavía muy alejada de los exigentes
parámetros que se fijó la Corte. Los otros factores concomitantes mencionados
como parte del contexto en que se dio todo este proceso, no hicieron más que reforzar
y legitimar para los jueces la pertinencia de su fallo consistente en rechazar
la demanda boliviana.
¿Por qué tendría que haberse declarado incompetente? Justamente por el hecho que el Tratado de 1904 no estaba en cuestión de manera explícita, por lo que la Corte habría tenido que disponer (indirectamente) la modificación del Tratado, si entre los casos que presentó Bolivia hallaba al menos uno que mostraba de modo meridianamente claro que Chile se había comprometido formalmente a entregar una salida soberana al mar, en circunstancias en que ese alcance no formaba parte explícita de su competencia. ¿Ello qué significa? Que solo si encontraba evidencias muy contundentes y convincentes probablemente habría estado dispuesta a saltar sobre su propia sombra, es decir, a aceptar la obligación de negociar de Chile y a enfrentar la ola de críticas que podrían desatarse sobre ella.
El verdadero “momento mágico” de este proceso fue esa disyuntiva de la Corte, ya que fue la que definió el curso de los acontecimientos y condujo al rechazo de la demanda boliviana.
….nos hemos
fabricado una caída estrepitosa!
(*) Economista. Comprometido con nuestra causa marítima desde siempre.
[1] El original dice: "97. The Court notes that, according to customary international law, as
[1] El original dice: "97. The Court notes that, according to customary international law, as
reflected in Article 3 of the Vienna Convention, “agreements not in
written form” may also have “legal force”. Irrespective of the form that
agreements may take, they require an intention of the parties to be bound by
legal obligations. This applies also to tacit agreements. In this respect, the
Court recalls that “[e]vidence of a tacit legal agreement must be compelling”
(Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the
Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras), Judgment, I.C.J. Reports 2007 (II), p.
735, para. 253)”.
[2] “In this regard, Bolivia
reiterates once more that its case on the merits is not about the precise
modalities or specifie content of sovereign access to the sea, since that is a
matter to be agreed by the parties, negotiating in good faith. It recognizes
only that based on the existing agreement to negotiate, such sovereign access
may be achieved by a modality to be specified by a future agreement among the
parties”. Ver: https://www.icj-cij.org/files/case-related/153/18660.pdf
“En este sentido, Bolivia reitera una vez más que su caso en
cuanto al fondo no tiene que ver con las modalidades precisas o el contenido
específico del acceso soberano al mar, ya que es un asunto que deben acordar
las partes, negociando de buena fe. Sólo reconoce que, de acuerdo con el
acuerdo existente para negociar, dicho acceso soberano puede lograrse mediante
una modalidad que se especificará mediante un acuerdo futuro entre las partes”.
(trad. propia)
[3]
Ver el fallo de la Corte: https://www.icj-cij.org/files/case-related/153/153-20181001-JUD-01-00-EN.pdf
[5]
Tomado de: “Eduardo
Rodríguez Veltzé: El derecho internacional no tiene el vigor para resolver las
consecuencias derivadas de conflictos asimétricos” en: https://www.latercera.com/politica/noticia/eduardo-rodriguez-veltze-derecho-internacional-no-vigor-resolver-las-consecuencias-derivadas-conflictos-asimetricos/339683/ Por su parte, el abogado español de la causa marítima boliviana, Antonio
Remiro Brotons, señaló tras conocer el fallo de la Corte Internacional de Justicia de
La Haya. “Me duele pero no me desanima. Bolivia hizo un
magnífico trabajo pero la decisión era de los jueces. En cierto modo la mayoría
ha estado presa del síndrome de Santo Tomás porque no creía en lo que veía
(escrito)”. Ver: https://erbol.com.bo/noticia/politica/01102018/brotons_jueces_estuvieron _con_sindrome_de_santo_tomas
[7]
Por ejemplo, aquí puede verse una definición y sus condiciones de cumplimiento.
https://www.proverbia-iuris.de/pactum-de-contrahendo/
[8]
Ver: Página Siete: https://www.paginasiete.bo/nacional/2015/5/7/concepto-pactum-contrahendo-esta-trasfondo-pregunta-juez-greenwood-55858.html
[9]
Declaración del juez Yusuf, en: https://www.icj-cij.org/files/case-related/153/153-20181001-JUD-01-01-EN.pdf
POSTSRIPTUM:
Acabo de encontrar una nota de prensa muy interesante referida a la investigadora boliviana Beatriz Ofelia Michel R. quien sostiene en su libro «La verdad detrás de la actual demanda marítima, lo que el Gobierno oculta” con gran claridad su escepticismo sobre el proceso de La Haya, señalado que "la demanda marítima interpuesta por Bolivia ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya (CIJ) es «distractiva y demagógica” ya que pide debatir con Chile una salida soberana al mar en lugar de cuestionar el Tratado de 1904".
Coincido con ella en esa apreciación sintética, pero que ella la comunicó hace ya varios años.
http://eju.tv/2016/01/investigadora-afirma-libro-la-demanda-maritima-distractiva-demagogica/
También encontré en la red una nota dirigida a la PRESIDENTA DE LA CAMARA DE DIPUTADOS en la que fundamenta la necesidad de enmendar la Constitución, ya que no se cumplió con una de sus disposiciones, cuyo link adjunto a continuación.
http://aulalibrebol.blogspot.com/2013/06/aula-libre-re-no-me-ayudes-compadre.html?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter
bachitamichel@hotmail.com
POSTSRIPTUM:
Acabo de encontrar una nota de prensa muy interesante referida a la investigadora boliviana Beatriz Ofelia Michel R. quien sostiene en su libro «La verdad detrás de la actual demanda marítima, lo que el Gobierno oculta” con gran claridad su escepticismo sobre el proceso de La Haya, señalado que "la demanda marítima interpuesta por Bolivia ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya (CIJ) es «distractiva y demagógica” ya que pide debatir con Chile una salida soberana al mar en lugar de cuestionar el Tratado de 1904".
Coincido con ella en esa apreciación sintética, pero que ella la comunicó hace ya varios años.
http://eju.tv/2016/01/investigadora-afirma-libro-la-demanda-maritima-distractiva-demagogica/
También encontré en la red una nota dirigida a la PRESIDENTA DE LA CAMARA DE DIPUTADOS en la que fundamenta la necesidad de enmendar la Constitución, ya que no se cumplió con una de sus disposiciones, cuyo link adjunto a continuación.
http://aulalibrebol.blogspot.com/2013/06/aula-libre-re-no-me-ayudes-compadre.html?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter
bachitamichel@hotmail.com
