Carlos Rodrigo Zapata C. (1)
Entendemos por omisión usualmente la no ejecución de
una acción esperada, lo que puede ser producto del descuido o la flojera,
aunque también puede serlo de la premeditación, incluso la más artera que es
posible imaginar. Por lo general se ve la omisión como falta de atención o de
prolijidad en el propio desempeño, por lo que suele pasar como pecado venial
que a lo sumo importaría una reprimenda, y asunto zanjado.
Los tratadistas de asuntos de derecho han visto que la
omisión puede ir mucho más allá y hallarse en el campo de los atentados más
aviesos e incalificables, al punto que llegan a equiparar la omisión con la
acción deliberada destinada a producir determinados actos y diversos hechos
concomitantes, exactamente del mismo modo que si se hubiera actuado
expresamente para producir dichos actos y hechos. A esa variante de la omisión
la denominan “comisión por omisión”, donde “comisión” procede del verbo
cometer.
Uno diría a priori que no es imaginable tratar una
omisión, es decir, un dejar de hacer, un descuido o distracción como un acto
destinado a causar daños y perjuicios, a provocar violencia y destrucción. La
finalidad de las siguientes reflexiones apunta justamente a mostrar la forma y la
manera en que la omisión puede constituirse en un acto criminal, en un atentado
contra la sociedad, por lo que no puede eximirse al omiso u omitente de
responsabilidad bajo ningún concepto.
¿QUÉ ES LA OMISIÓN EN EL MARCO DEL DERECHO?
La Real Academia de la Lengua (RAE) define la omisión
como “Abstención de hacer o decir, falta por haber dejado de hacer algo
necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado,
y flojedad o descuido de quien está encargado de un asunto”.
Esta primera aproximación ya remite la omisión al
ámbito de las faltas, pero como decíamos, puede tratarse de un pecado venial.
De modo que la RAE no nos da una idea clara de la gravedad extrema a la que
puede llegar este tipo de comportamiento. Sigamos.
En cambio, en el ámbito del derecho, ya se muestra la
gama de alcances que puede tener: “La omisión, en derecho, es una conducta que
consiste en la abstención de una actuación que constituye un deber legal.
Cumpliéndose los requisitos legales, la omisión puede constituir un delito,
cuasidelito o una falta”. (2)
En el caso más específico de la “comisión por omisión”
se observa que ha sido incluida en diversos códigos penales del mundo. Por
ejemplo, en el artículo 11 del Código penal español se dice que: “Los delitos
que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por
omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su
causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: (a) cuando exista
una específica obligación legal o contractual de actuar. (b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para
el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". (3)
Los tratadistas han considerado que para calificar una
omisión como impropia o de “comisión por omisión”, se requiere cumplir con
determinados requisitos específicos, como los mencionados por el código penal
español. En el caso del derecho mexicano se considera que “las únicas
actividades o inactividades que legitiman la intervención legislativa penal…
son aquellas que poseen la propiedad de antisocialidad” y considera que “son
antisociales las actividades o inactividades que intencionalmente o por
descuido se traducen en una afectación innecesaria a los bienes, individuales o
colectivos, de índole social objetiva que son imprescindibles para hacer
soportable la convivencia social o preservar la subsistencia misma de la
sociedad”.
El consenso general entre juristas y especialistas en
derecho ha concluido que deben darse necesariamente dos condiciones para
calificar la omisión como acción dañina deliberada y recurrir a la figura de la
“comisión por omisión”:
1) Función de Evitación de lesión de bienes jurídicos:
significa que existe una función de protección que consiste en la “defensa en
todos los flancos” del bien jurídico que se trate contra peligros de todo
género.
2) Supervisión de determinada fuente de peligro: la
protección de los bienes jurídicos frente a la fuente u origen del peligro
consiste en limitar o aminorar la fuente de riesgo. (4)
Dicho en breve, los juristas han recurrido básicamente
al herramental relacionado con la gestión de riesgos, por lo que apuntan a
evitar o prevenir riesgos y, en su caso, a reducir el riesgo al que un bien
jurídico pueda verse expuesto. Como se puede apreciar en los casos español y
mexicano, se tiende a establecer los causales legales determinantes como para
poder transformar la omisión en acción, y ésta en acción delictiva o criminal.
En el caso español se exige que “el omitente haya creado una ocasión de riesgo
para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”,
de modo tal que no pueda alegarse inconsciencia acerca de las posibles
consecuencias derivadas de una omisión. En el caso mexicano debe quedar claro
que la omisión exige la acción penal cuando la misma reviste el carácter de
antisocial, situación que ocurre cuando se constituye en una acción lesiva al
interés general.
Todas estas consideraciones y muchas otras son producto
de dilatados estudios y análisis que han llevado a cabo los especialistas en
derecho durante décadas a fin de establecer las condiciones que hacen posible
que una omisión pueda transformarse en acción deliberada destinada a ocasionar
determinados hechos de carácter punible.
Es esencial abordar esta temática en nuestro medio que
ha convertido la omisión, por descuido, falta de atención, exceso de confianza
u otras razones, en particular aquella variante destinada a facilitar u
ocasionar determinados hechos lesivos al interés colectivo, en pan de todos los
días.
¿EN QUÉ MARCO SURGEN OPORTUNIDADES PARA QUE LA OMISIÓN
PUEDA TRANSFORMARSE EN ACCIÓN DELIBERADA?
A modo de sintetizar, podemos decir que las
condiciones indispensables para transformar la omisión en una acción, incluso
de carácter lesivo y hasta criminal, tienen que ver: 1) con los deberes
formales del omitente y 2) con el contexto en que actúa.
Dicha transformación
exige que entre una y otra condición exista una gran energía complementaria que
la omisión puede poner en acción a fin de ser dirigida justamente a la
producción de acciones y hechos que pueden llegar a ser altamente lesivos al interés
general.
A fin de ir directo al núcleo de la cuestión,
señalemos que se cumple la primera condición mencionada -la de los deberes
formales- cuando el omitente tiene competencias o responsabilidades
expresamente asignadas y que sólo él puede ejercer o desempeñar, porque así
está establecido en el marco legal, constitucional o contractual prevaleciente.
La segunda condición -la del contexto en que se actúa-
es igualmente determinante para transformar la omisión en una acción que puede
tener carácter delictivo. Si, por ejemplo, en un contexto escolar, el omitente
es el portero de un establecimiento educativo que incumple sus obligaciones o
las realiza de modo poco prolijo, puede ocurrir que unos ladrones se den cuenta
de ello y aprovechen su falta de control para apoderarse de bienes de la
institución. En este caso es posible imaginar que la omisión facilita o hasta
alienta el asalto que viene a ser coproducido por el mismo omitente por ser el
responsable de cuidar las instalaciones del centro educativo, y por la acción
de los mismos ladrones que aprovecharon el descuido del portero.
Esa conducta del portero puede ser vista como una
omisión que, si bien alienta o facilita la respuesta de los ladrones, puede no
haber sido producida aviesa y premeditadamente, sino que es producto de una
práctica y modo de desempeño descuidado. Aquí cabe obviamente la pregunta, si
todo ese modo de ejercer sus funciones no habrá sido premeditamente ejercido
con la finalidad de facilitar a los ladrones su tarea. Aquí pueden surgir
discrepancias entre quienes ven esta situación como falta de prolijidad y
descuido, y quienes ven en ese comportamiento una grave lesión a la integridad
del patrimonio del centro educativo.
Entre los deberes formales del omitente y el contexto
en que actúa surge una relación dialéctica de reforzamiento mutuo y
complementario que permite transformar la omisión en acción deliberada. De este
modo, el omitente puede alegar inocencia, a lo más descuido y desatención, pero
evitará reconocer una acción aviesa y deliberada para inducir determinadas
acciones y reacciones y producir determinados hechos.
Por ello, es crucial comprender los alcances de la
“comisión por omisión”, ya que recién en ese marco se podrá establecer las
pruebas que son indispensables para demostrar cuán poderosa es la interacción
que existe entre deberes y contexto. En el caso de este tipo de delito, la
prueba es la misma omisión en determinados contextos que deben ser puestos en
evidencia con meridiana claridad. Veremos algunos ejemplos para ilustrar estos
extremos.
¿EN QUÉ GRADO Y MEDIDA LA “COMISIÓN POR OMISIÓN” CONTRIBUYE
A FORJAR EL DESTINO DE BOLIVIA?
A fin de mostrar el grado de peligrosidad que es
posible atribuirle a la omisión, es necesario puntualizar algunos aspectos y
señalar algunos ejemplos que ilustren el grado y la medida en que la omisión
puede equipararse a la acción aviesa y malintencionada.
Entre los puntos a
destacar es indispensable abundar más en el contexto, ya que se constituye en
el elemento clave o determinante que puede transformar la omisión en un acto y
éste es una acción criminal. Establecer el incumplimiento de deberes resulta,
en cambio, una tarea relativamente más simple.
Veamos un ejemplo. Si el contexto reinante se
caracteriza por la falta de oportunidades de empleo para la población, lo
lógico es que quien ofrezca empleos logre captar la atención de los desocupados.
Si la creación de esos empleos depende de vulnerar leyes, evitar el pago de
impuestos y aranceles e implantar las infraestructuras necesarias para realizar
producciones ilegales o destructivas de los bienes de la naturaleza, es obvio
suponer que pretender satisfacer todos esos requisitos constituye una quimera o
una locura. La oficina de impuestos, la aduana, las instancias que velan por el
medio ambiente o la policía pronto estarían detrás de sus talones, haciendo
prácticamente imposible que prospere un emprendimiento bajo esas condiciones.
Pero, ¿qué pasa cuando el o los omitentes, es decir,
las autoridades a cargo de controlar todos esos desbordes, se hallan claramente
persuadidos que si no hacen nada se producirán los empleos ofrecidos? El
resultado es que se producirán los puestos de trabajo ofrecidos, pero la
institucionalidad relacionada con las instancias mencionadas quedará disminuida
o sepultada, ya que en realidad se estaría permitiendo que convivan diversos
parámetros para medir las mismas cosas. En este caso se puede decir que hay un
motivo “loable” que permite convertir la omisión en acción orientada a producir
empleos, pero a costa de la destrucción, por ejemplo, de los bienes de la
naturaleza y del tejido institucional.
Un motivo menos loable sería, por ejemplo, hacer todo
ello, pero con fines mucho más estrechos, por ejemplo, enriquecerse a costa de
la sociedad y el Estado, sin importar si existen beneficios sociales o
colectivos sostenibles y sin que interesen los costos relacionados con la
destrucción del tejido institucional.
En este caso también le toca actuar al omitente: su
labor es la de no actuar en el cumplimiento de sus deberes, lo que significa al
mismo tiempo ignorar una serie de decisiones que toman quienes se han dado a la
tarea de instalar las bases y condiciones indispensables para hacer posible
dicho enriquecimiento a costa de destruir el tejido institucional, de crear
estructuras ilegales que permitan la generación de las actividades relacionadas
con todo ello. Es posible que, en un primer momento, cuando las condiciones aún
no están plenamente desarrolladas, no exista plena conciencia que la omisión
puede provocar o desencadenar la instalación y desarrollo de dichas
condiciones. Seguramente por ello el Código penal español citado exige que
exista una “omisión precedente”. Pero en un segundo momento, será muy fácil
advertir que existe una relación íntima y directa entre la omisión y el
desarrollo de las bases y condiciones para hacer posible el negocio del
enriquecimiento. En este caso la omisión se ha convertido en acción, y en una
acción de tipo criminal, ya que de modo avieso e intencional se están
lesionando los objetivos e intereses centrales de una sociedad -sus bienes
jurídicos, como ser la paz social, la igualdad, la justicia- que apuntan a
establecer estructuras capaces de favorecer y alentar la armonía y la
convivencia pacífica y no el enriquecimiento de unos pocos a costa del
patrimonio colectivo.
El primer ejemplo está íntimamente relacionado con la
forma en que se ha pretendido justificar en Bolivia el saqueo y la depredación
de los bienes de la naturaleza por la vía del extractivismo, mientras que el
segundo ejemplo refleja el proceso de instalación de las bases y condiciones
que han hecho posible el desarrollo del negocio del narcotráfico en Bolivia.
A modo de ilustrar los alcances de este último
ejemplo, es oportuno señalar aquellas bases y condiciones indispensables que no
podrían haberse dado ni desarrollado si no se contara con la omisión activa, es
decir, con ese tipo de omisión que se convierte en acción y, además, de tipo lesivo
a los intereses de la sociedad.
A fin de hacer posible el negocio del narcotráfico
como una actividad continua, se requiere contar con una diversidad de infraestructuras,
medios e insumos, requeridos para ello, es decir, montar toda la cadena de
valor que va desde la hoja de coca hasta el clorhidrato de cocaína, pasando por
el acondicionamiento de los lugares de producción hasta el mercado final, sin
descuidar todos los circuitos de expendio y comercialización interna y externa.
Eso implica contar con terrenos aptos para el cultivo
de hoja de coca en cantidades considerables de acuerdo a la escala en que se
busca operar. Dado que el clorhidrato no se produce sólo con hoja de coca, se
requiere facilitar el acceso a todos los ingredientes o precursores
indispensables para hacerlo posible. Como la mayor parte de dichos ingredientes
no se producen en el país, deben importarse, pero debido a que legalmente son
consideradas sustancias controladas, estos insumos deben internarse en el país
vía contrabando o con la concomitancia de las autoridades encargadas de
controlar el movimiento comercial.
También se requiere un sistema de protección de todas
las factorías y centros de producción, empezando por los cultivos de coca hasta
las pozas de maceración y las fábricas de clorhidrato que deben permanecer en la
clandestinidad, cuando menos éstas dos últimas, puesto que se supone que son
ilegales. Dado que sólo una fracción de la producción final está destinada al
mercado interno, es indispensable organizar toda la logística relacionada con
el traslado hacia el exterior del país de dicha substancia, lo que exige una
infraestructura adecuada que va desde pistas aéreas hasta aviones, y todas las
infraestructuras y medios indispensables para que funcionen, con todas las
complicidades que la situación exige. Por supuesto que para cada tipo de
operación se requiere personal especializado, desde los agricultores y los
pisacoca pasando por quienes ofrecen seguridad hasta los que conducen las
aeronaves. A todo ello todavía habría que agregar los eslabones relacionados
con el lavado de narco dólares y su inserción en la economía nacional.
La omisión a estas alturas ya no puede ser un factor ocasional,
sino que se convierte en un elemento indispensable de toda la cadena de valor,
como si se tratara de un precursor insustituible, que hace posible la actividad
del narcotráfico. (5) Podríamos decir que llega al extremo que el omitente tiene
el poder de usar la ambición y la energía del actor principal, en este caso, de
los narcotraficantes, para lograr lo que persigue. Es como un luchador de yudo
que se vale de la fuerza del adversario para doblegarlo. A estas alturas resulta
ya muy difícil saber si el actor con la energía delincuencial se vale del
omitente o éste del primero. Están íntimamente imbricados y embarcados en un
mismo proyecto.
El ejemplo del narcotráfico es sin duda el más
patético, el que de modo más contundente nos permite comprender la omisión como
una fuerza letal y destructiva, en particular porque la omisión ha sido puesta
a disposición de dicha fuerza, cuando se espera que el ejercicio de las
funciones y responsabilidades confiadas al omitente debería beneficiar al
conjunto de la sociedad. Es decir, el omitente traiciona las finalidades e
intereses fundamentales de la nación, pues aprovecha sus deberes y funciones
para ayudar a fuerzas poderosas a realizar sus fines, obstaculizando o haciendo
inviables los fines de la sociedad.
El problema mayor es que múltiples estructuras se han
conformado y establecido de este modo a través del tiempo, lo cual significa
que las estructuras que dispone Bolivia han sido formadas en muchos casos al
influjo de estas dinámicas, donde el omitente actúa como la fuerza que tolera,
permite, alienta y se convierte en cómplice de actores que no tienen como norte
el bienestar de la sociedad, sino el suyo propio.
En otra ocasión pasaremos revista a las principales
estructuras que se han conformado en Bolivia gracias a la omisión -como el
colonialismo, los despojos territoriales, la informalidad-, siempre a espaldas
del pueblo y violando las reglas de juego que la sociedad se ha dado para
organizar su propio desarrollo y convivencia pacífica, lo cual ha generado cada
vez nuevas condiciones para reproducir el atraso, la dependencia, la pobreza y
la marginalidad.
¿QUÉ DEBEMOS HACER PARA COMBATIR LA OMISIÓN
DESTRUCTIVA?
El tema de la omisión no ha sido objeto de ningún
tratamiento especial en nuestro medio, aunque ha sido formalmente introducido
en el Código Penal boliviano. Su Artículo 13 bis.- (COMISIÓN POR OMISIÓN).-
establece que: “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo
se entenderán cometidos por omisión cuando el no haberlos evitado, por la
infracción de un especial deber jurídico del autor que lo coloca en posición de
garante, equivalga, según el sentido de la Ley, a su causación”.
Ese artículo aparece aislado y sin mayor relevancia,
ya que no existen casos y situaciones en los que se hubiera generado una
jurisprudencia que vaya más allá de casos sancionados por omisión de auxilio o
socorro familiar, muy frecuentes en todos los espacios jurídicos. Por lo
general se sigue considerando a la omisión como una falta reprochable, pero
nada más.
Por lo que podemos advertir, el tema tiende a ser
mucho más crítico y grave cuanto más pobre o débil es una sociedad en recursos
económicos y sociales, pero también en recursos jurídicos, penales y de
capacidades para imponer la ley a fin de encaminar las cosas adecuadamente y
evitar delitos y combatirlos. Dicho de otro modo: la omisión es monstruosamente
lesiva a los intereses colectivos en entornos en los que existe una particular
debilidad de la sociedad para prevenir delitos a la par que existen poderosas
fuerzas con una voluntad y poder delictivo para implantar lo que se les antoja.
La “comisión por omisión”, como señalan los
especialistas en derecho, muestra que en el mundo la omisión en determinadas
circunstancias está claramente identificada como un delito, asunto que en
nuestro medio no ha merecido mayor atención, mucho menos en los extremos a los
que la omisión puede conducir las cosas.
Lo fundamental es iniciar un intercambio entre
profesionales de las diversas ramas para establecer el grado y la medida en que
la omisión en determinadas condiciones y circunstancias puede y debe ser
considerada un delito penal que debe ser rigurosamente sancionado. Describir
los marcos y condiciones en los que ello se da, es la tarea que corresponde
desarrollar.
Pero seguir mirando el techo, ignorando la labor de
apoyo descarado que ocasiona la omisión en el montaje de estructuras
completamente atentatorias contra todo progreso social, material y espiritual
del país, no puede seguir siendo aceptado ni tolerado.
Quienes actúan omisamente o al borde de la completa
inefectividad en el cumplimiento de sus deberes, funciones y competencias,
poniéndose al servicio de fuerzas ajenas al futuro del país, pueden ser mucho
más lesivos al interés nacional que los más aviesos criminales.
CONCLUSIONES
Entre las consecuencias más nefastas y perniciosas que ocasiona la omisión, en este caso tanto de la omisión por descuido como de la comisión
por omisión de carácter delictivo, es que contribuye a sembrar estructuras ajenas al buen futuro o devenir de la sociedad, así como a producir y acrecentar
las desigualdades en la sociedad. Desde el momento en que la omisión tiene que
ver con no cumplir las reglas de juego imperantes en la sociedad (sea la
Constitución, las leyes, reglamentos, etc.), dado el hecho que dichas reglas se
han establecido con la intención de forjar condiciones iguales para todos, todo
desvío en la aplicación de estas reglas es un atentado directo contra la
igualdad y el futuro colectivo. En este sentido podemos decir que la fuente principal de
estructuración de la desigualdad y de un futuro lleno de obstáculos e incertidumbres proviene fundamentalmente de todo lo que se omite, sea por
descuido o por acción delictiva.
Fuentes Consultadas
BOLIVIA. CÓDIGO PENAL Y CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL ACTUALIZADOS
file:///F:/copia%20de%20seguridad%2020%207%202018/unidad%20z/Documents/Documents/ANCLADOS/18f65e23b6396b168d20d5bfbc39bcdc.pdf
Comisión por Omisión. Algunas
consideraciones sobre la Injerencia como Fuente de la Posición de Garante
https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372006000200007
La posición de garante tratándose
de los delitos impropios de omisión cometidos por los militares por
incumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.
https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/1354/DazaLopez_MariaIsabel_2013.pdf?sequence
Omisión en la Doctrina Mexicana
https://mexico.leyderecho.org/omision/#Omision_en_la_Doctrina_Mexicana
SENTENCIAS SALA PENAL C.S.J.
/COLOMBIA
https://gavillan1.blogspot.com/2008/01/por-omisin.html
Sentencias sobre Comisión por
omisión
https://vlex.es/topics/comision-por-omision-951862?filter=sentencias
Wikipedia - Omisión
https://es.wikipedia.org/wiki/Omisi%C3%B3n
(1) Economista, experto en planificación
territorial. Catedrático de “Desarrollo del Capitalismo”.
(4) Ver: "La posición de garante tratándose de los delitos impropios de
omisión cometidos por los militares por incumplimiento de sus funciones
constitucionales y legales", pág. 39.
